De arbeidsrechtelijke problemen van Het Nieuwe Werken

Vorige week deed arbeidsrechtadvocaat Alain Camonier van Pallas Advocaten aan Het Nieuwe Werken Blog uit de doeken waarom Het Nieuwe Werken soms arbeidsrechtelijke problemen oplevert. Dit onderbouwt hij vandaag met een drietal cases uit zijn eigen praktijk. Ook vertelt Camonier hoe de werkgevers deze problemen hadden kunnen voorkomen.

Als gezegd gaat er veel mis wanneer werkgevers aan de slag gaan met Het Nieuwe Werken. In het huidige arbeidsklimaat bedenken werkgevers allerlei oplossingen om hun werknemers en zichzelf tevreden te houden, van thuiswerken en flexibele werkplekken tot het laten meedelen in het rendement van projecten om op die manier de salarissen laag te houden maar toch een hoge winstmarge in het vooruitzicht te kunnen stellen.

Telewerken

Alain Camonier komt deze zaken in zijn praktijk steeds vaker tegen, zoals pas nog die van de werkgever die zijn werknemer laat thuiswerken. ‘Hij denkt het goed te doen, richt een werkplek in op zolder, maar vervolgens werkt die werknemer niet daar, maar beneden aan de keukentafel. Dan krijgt de werknemer RSI, waarbij hij de werkgever aansprakelijk houdt, die immers nooit zwart op wit heeft gesteld dat hij daadwerkelijk moest gebruikmaken van dat bureau, en daarbij: hij zat daar echt weleens.’

Wat gebeurt er? De rechter stelt de werknemer in het gelijk en oordeelt dat de werkgever niet kan volstaan met het faciliteren van een thuiswerkplek, maar ook ervoor moet zorgen dat de werknemer daadwerkelijk achter zijn bureau plaatsneemt. Dit moet hij periodiek monitoren. Camonier: ‘Door dit niet te doen, had de werkgever het risico genomen dat de werknemer op een niet-arboverantwoorde wijze werkte.’

Kinderopvang

Camonier geeft nog een voorbeeld. Een werknemer is met zijn werkgever overeengekomen thuis te gaan werken. Reden waarom de werknemer de opvang van zijn kinderen heeft meeverplaatst naar zijn woonomgeving. Waar zijn kinderopvang naast zijn kantoor in Amsterdam zat, is dat in de nieuwe werksituatie in Bussum, waar hij woont.

‘Vervolgens haalt de werknemer zijn targets niet, waarop de werkgever zegt: We zijn niet helemaal tevreden over jouw performance, kom maar weer in Amsterdam werken’, vertelt Camonier. ‘De werknemer repliceert: Dat kan niet, mijn kinderopvang zit nu in Bussum. De werkgever belt mij met de vraag: Dit is toch werkweigering? De werkgever heeft deze situatie echter zelf gecreëerd en de werknemer kan aantonen dat het niet aan hem ligt dat hij niet terugkan naar Amsterdam, maar aan de kinderopvang.’ De ontstane situatie ligt dus in de risicosfeer van de werkgever: geen werkweigering derhalve!

Vijf ton

Tot slot haalt de arbeidsrechtadvocaat de kwestie aan van werkgevers die weliswaar op personeelskosten willen besparen, maar wel een win-winsituatie willen creëren wanneer een project geld oplevert. Camonier rekent voor: ‘Ik had onlangs een zaak waarin een werkgever een projectmanager had aangesteld, die normaliter 4000 euro per maand zou verdienen. Werkgever en werknemer komen echter een salaris van 1900 euro overeen, waarbij de werknemer bij winst 25 procent van het projectrendement ontvangt, wat kan oplopen tot 150.000 euro per jaar. De werknemer deelt dus in het ondernemersrisico van de werkgever.’

De jurisprudentie vertelt echter dat dit niet op de werknemer mag worden afgewenteld. ‘Als je dit als werkgever niet onderkent en het bovenstaande zomaar afspreekt, krijg je de kous op de kop’, vervolgt Camonier. Het risico voor de werkgever is dat hij toch moet overgaan tot betaling van het afgesproken projectrendement, terwijl het project (bedrijfsmatig) niets heeft opgeleverd.

Dat blijkt ook uit een recente Hoge Raad-uitspraak. Camonier: ‘Een werknemer ging in een dergelijke constructie aan de slag, haalt een project binnen, maar plotseling trekt de gemeente de vergunning in. Vervolgens krijgen werkgever en werknemer ruzie en zegt de laatste: We hadden afgesproken dat ik 24 procent krijg over de winstcapaciteit van het project en dit staat in de boeken voor 2 miljoen euro. Ik wil die 24 procent. Hoewel de werkgever stelt: Er is geen winst gemaakt, dus je krijgt niets, luidde de uitspraak dat hij vijf ton moest ophoesten.’

Het Nieuwe Werken-brief

Hoe je het dus ook wendt of keert, de juridische lijn blijft hetzelfde: als een werkgever zijn gezag laat varen, is dat zijn eigen keuze en risico. Helaas gaan veel werkgevers er na invoering van Het Nieuwe Werken van uit dat de arbeidscontracten hetzelfde worden beoordeeld als voorheen. Maar de werkgever-werknemerrelatie is met HNW veranderd. Camonier: ‘De oplossing is de arbeidsovereenkomst in stand te laten en er een Het Nieuwe Werken-brief op te plakken, waarin staat wat er van de werknemer in HNW verlangd wordt en waarom, en wat de consequenties zijn als het misgaat.’

Camonier formuleert een voorbeeldzinsnede: ‘We voeren binnen ons bedrijf HNW in, wat inhoudt dat we jou als werknemer een bepaalde mate van vrijheid én verantwoordelijkheid geven. Dat betekent bijvoorbeeld dat als er thuis iets misloopt waardoor jouw werk in de knel komt, je dat tijdig moet aangeven.’ Ook raadt Camonier aan in de brief een opzegtermijn op te nemen voor de eventuele beëindiging van Het Nieuwe Werken.

Uiteraard ondertekenen zowel werkgever als werknemer deze HNW-brief. ‘Áls het dan fout gaat, hoef je als werkgever alleen de HNW-brief op te zeggen en van het arbeidscontract te halen. De werknemer gaat weer onder de oude omstandigheden aan de slag’, verklaart Camonier. Een dergelijke HNW-brief is rechtsgeldig, net zoals een bonusregeling dat is. Op het moment van ondertekenen is met de werknemer afgesproken hoe de nieuwe werksituatie eruitziet, hoe die kan worden beëindigd en bij wie de verantwoordelijkheden liggen. Camonier: ‘Als werkgever heb je weer 100 procent gezag. Zolang de wet niet op Het Nieuwe Werken wordt gewijzigd, moet je je werknemers immers aansturen met gebruikmaking van de gezagsbevoegdheid die je hebt.’